Askeri Gereklilik ilkesi ve Uluslararası İnsancıl Hukuk

Askeri Gereklilik ilkesi ve Uluslararası insancıl hukuk
Dr. Gökhan GÜNEYSU
http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ … 12-4/4.pdf

GİRİŞ
Kartaca’nın yok edilişini izlerken Romalı Kumandan Scipio’nun şunu ifade ettiği aktarılır; “Bu harika bir manzara ama… birileri bir gün aynısını benim kentime de yapar korkusu ve endişesini yaşıyorum” . Bugün Kartaca diye bir uygarlıktan bahsetmek artık mümkün değildir. Kartaca tamamen yok edilmiş, Kartacalılar sivil-savaşan ayrımı olmadan öldürülmüştür. Amaçlanan tahribat o kadar şiddetli ve de kapsayıcıdır ki Kartaca’nın arazisi tamamen tuzlanarak verimsiz hale getirilmiş ve Kartaca Romalılar tarafından tarihe bir daha çıkmamak üzere gömülmüştür .
Scipio’nun kaygıları her askerin kaygısıdır aslında. Savaş alanındaki en önemsiz görünen faktörün dahi sonuca etki edebileceğine inanan asker, kendisini düşmana bu fırsatı verebilecek veya ona hiçbir açık vermeyecek şekilde hareket etmekle yükümlü hisseder. Dolayısıyla düşmana aman vermemek, ona en ufak yaşama alanı veya başarı ihtimali bırakmamak askeri anlamda mantıksız olmayan bir çözümdür, bir hareket tarzıdır. Uluslararası Hukuk işte bu çetin zamanlarda dahi uygulanacak kurallar öngörmüştür. Bu kurallara Uluslararası İnsancıl Hukuk denilmektedir. Uluslararası İnsancıl Hukuk’un en temel ilkelerinden birisi de “askeri gereklilik”tir . Bu çalışmada askeri gereklilikten ne anlaşılması gerektiğini tartışmaya çalışacağız. Scipio’nun kaygısı işte askeri gereklilik ilkesinin somut hale gelmiş şeklidir. Bu gereklilik öne sürülerek silahlı çatışmalar sırasında korkunç eylemler de işlenmiştir . Bu korkunç eylemler işlenebilmiştir çünkü bir kabullenişe göre askeri gereklilik söz konusu olduğunda hukuk kurallarından sapmak mümkün ve de caizdir. Hatta klasik anlayışa göre, Cicero’nun söylediği gibi inter arma leges silent, yani silahlar konuştuğunda hukuk susar. Bu anlayışı ifadelendiren Lauterpacht’a göre; uluslararası hukuk hukukun kaybolma noktasındayken, uluslararası savaş hukuku da uluslararası hukukun kaybolma noktasında kendine ancak yer bulabilmektedir . Savaşın büyük kuramcısı von Clausewitz’e göre;
“savaş felsefesinin içine bir yumuşama ilkesi sokmak saçmalık olacaktır. … Savaş en son sınırlarına kadar getirilmiş bir şiddet eylemidir ve … karşı eylemler de aynı şekilde ekstrem olmaya mahkumdur” .

Lauterpacht ve de von Clausewitz’in veya Cicero’nun ifadelerini tekzip edercesine bir hızla Uluslararası İnsancıl Hukuk kodifiye edilmiştir. Bu kodifikasyon özellikle II. Dünya Savaşı sonrası hızlanmış ve Vietnam Savaşı’nı takip eden yıllarda zirve noktasına ulaşmıştır. Şu an için belki de en yüksek kodifikasyon oranına sahip uluslararası hukuk dallarından birisi de insancıl hukuktur. Dolayısıyla uluslararası camianın silahlı çatışmalar sırasında da uyulması gereken hukuk kuralları koyma niyetinin kuvvetli bir şekilde var olduğundan bahsetmek mümkündür. Şu kadarı aşikâr ki artık silahlar konuştuğunda kuralların ve hukukun konuşması, von Clausewitz’in zamanında yaptığı gibi, bir saçmalık olarak nitelendirilmemektedir.

İNSANCIL HUKUKUN AMACI

Myres S. McDougal’a göre uluslararası hukukun genel olarak ödevi, uluslararası platformda minimum bir düzeni sağlamaktır . Bu herhangi bir toplumun içinde, hukuk düzeni olma iddiasındaki her türlü kurallaşma için geçerlidir aslında. Bu minimum düzen kurulurken en önemli hedeflerden biri de yetkilendirilmemiş cebrin önlenmesidir. Herhangi bir meşruluğa dayanmayan bu “yetkilendirilmemiş cebir”, kamusal düzlemde karar verme yetkisine sahip aktörlerin bu yetkilerini meşru şekilde kullanmaları sonucu başvurulabilen cebri yöntemlerden farklı olarak, hedeflenen minimum düzeni bozucu bir etkiye sahip olacaktır. Savaş hukukunun da amacı şiddetin yoğun olarak yaşanmak zorunda kaldığı (i.e. silahlı çatışma veya savaş halleri) durumlarda bu minimum düzeni tanımlamak ve de korumaktır .
McDougal’ın yaklaşımı, netice itibariyle Immanuel Kant’ın “Ebedi Barış” projesinde zikredilenden çok farklı değildir. Kant’a göre, silahlı çatışma hallerinde uygulanması gereken şiddet belli bir sınırı aşmamalıdır. Şiddetin çok aşırı uygulanması halinde artık savaş-sonrası barış bir ihtimal olarak dahi mümkün görünmeyecektir. İşte bu engellenmeli, savaş-sonrası dünyada barışın tesisi imkan dahilinde kalmalıdır . Kantçı yaklaşım savaş ve çatışma zamanlarında dahi “minimum” bir düzenin korunmasını gelecekteki barışın kurulabilmesi adına vazgeçilmez görmektedir.

Uluslararası İnsancıl Hukuk, işte bu büyük yıkım potansiyeline sahip olan silahlı çatışma eylemlerini düzenlemek amacı ve iddiasındadır.
Doğası gereği böylesi yıkıcı ve kanlı olan eylemlerin ve devletlerin varlıklarının tehdit edilebildiği bir süreç olan savaşın aklileştirilmesi kendi içinde çelişik ve hatta biraz da alaycı bir amaç gibi durmaktaysa da insancıl hukukun tam da bunu hedeflediği ve uygulamada da önemli roller oynadığı şüphesizdir. Bu olumlu sonuca ulaşılmasının en önemli sebebi insancıl hukukun gelişimi esnasında korunmaya çalışılan gerçekçilik olmuştur.

Her şeyden önce bu hukuk dalı, savaş tecrübelerinin ışığında şekillendirilmiş, sona eren çatışmalardan elde edilen tecrübeler yapılması gereken değişikliklerin temelini ve hatta bazı durumlarda ana tetikleyicisini oluşturmuştur . Bu tecrübelerin de ışığında elde edilen bilgiye göre, askeri hedeflerin gerçekleştirilmesi ve düşmanın zayıflatılması amaçlarının gerektirdiği haddi aşan, bu hadden fazla olan tahribat ve şiddet aslında bu eylemlerde bulunan tarafın aleyhine sonuçlar yaratabilmekte, kendi savaş kampanyasını olumsuz dahi etkileyebilmektedir. Yani, herhangi bir kontrol altında tutulmayan ve sivil-asker, savaşan-savaşmayan gibi ayrımlara gözü kapalı olan amaçsız bir şiddetin, onu kutsayanların iddialarının aksine, herhangi bir gerçek ve somut bir askeri faydaya hizmet etmesi pek de olası görünmemektedir.

Burada hatırlatılması gereken başka bir husus da, insancıl hukukun gelişimi sırasında, bu hukuk dalında ancak askeri gerçeklerle taban tabana zıt olmayan hükümlerin öngörülmüş olmasıdır. Gerçeklerden uzak bir düzenleme belki de bazı zarar verici eylemleri tamamen yasaklama yoluna gidebilirdi. Hâlbuki yıkıcı ve ölümcül mahiyette eylemler bir silahlı çatışma esnasında kaçınılmaz olarak gerçekleştirilecektir. Stratejik olarak önemli bir askeri hedefin bombalanmasının sırf bu hedefin sivil nüfusa yakın olması sebebiyle tamamen yasaklanması bahsettiğimiz gerçekçi yaklaşıma uymayan bir adım olurdu. Böylesi bir hayalci düzenleme ile bağlanmak istemeyen birçok devlet doğal olarak ilgili belgeyi imzalamak ve onaylamaktan imtina edecektir. Belgeyi onaylamış veya belgeye katılmış olan devletlerin de bir çatışma sırasında bu gerçekçi olmayan hükmü uygulamak için ulusal menfaatlerinden feragat etmesi gerçekçi bir beklenti olarak görülemez. Sonuçta hem uluslararası insancıl hukukun ilerlemesi ve yayılması sekteye uğramış olacak, hem de uygulama konusunda ciddi sıkıntılar baş göstermiş olacaktır. Yine, kendisine sınır getirilmek istenen şiddetin de önüne geçilememiş olacaktır. Bu nedenle, ulus devletler uygulanabilir olan, askeri gereklilikler ile insancıl amaçlar arasında belli bir dengeyi gözeten düzenlemeler getirmeye çalışmışlardır . Böylelikle daha ilk elden, henüz hazırlık aşamasında, askeri gereklilik unsuru insancıl hukuk metinlerine nüfuz etmektedir. Amaç uygulama şansı olan gerçekçi hukuk metinlerinin yaratılmasıdır ve bunun da belli oranda başarıldığından bahsetmek mümkündür.

Gerçekçilik konusunda verilebilecek en iyi örneklerden biri savaş esirleri konusudur. Bu düzenlemeler ilk bakışta esir alan devlet için fazladan bir yükümlülük getirir görünmektedir. Hâlbuki esirler söz konusu olduğunda çok önemli olan ve uluslararası camiada ihlal edilmeyeceği kuvvetli bir ihtimal ile kestirilebilen bu hükümler sayesinde; köşeye sıkışmış veya hafif yaralanmış askerlerin daha çabuk teslim olması sağlanacaktır. Bu ise esir alan devlet için hem kendi askeri personelinin korunması yönünden, hem de askeri hedeflerinin daha çabuk gerçekleştirilmesi bakımından müsait bir ortam yaratmaktadır. Eğer esir alma kurumu olmasa ve bu kuruma da esir alan devlet tarafından en azından belli bir seviyedeki riayet gösterileceğine düşman askerleri kani olmasalar, aslında teslim olması gereken ve beklenen düşman savaşanlarının son nefeslerine kadar çarpışmaya devam etmeleri beklenmelidir. Bu da şiddetin artması ve çatışmanın uzaması ve daha da vahşileşmesi anlamına gelecektir. Ayrıca kazanan devletin savaş amaçlarını gerçekleştirmesi gecikecek, elde ettiği zaferi ise daha da masraflı hale gelecektir. Görüldüğü üzere, gayet insani bir özellik sergileyen savaş esirleri rejiminin temelinde, en az bu insani kaygılar kadar, ciddi bir rasyonel hesaplama da yatmaktadır.

Savaş esirlerinin haklarına riayet edilmesinin bir başka yönünü de düşmanın eline düşmüş kendi askeri personelini koruma güdüsü oluşturmaktadır. Böylelikle devlet, kendi personelinin akıbeti hakkında daha az kaygılı olacak ve neticede vatandaşın savaşma iradesini ve moralini kaybetmesine kadar gidebilecek riskleri de bertaraf etmiş olacaktır.
Savaş esirleri örneğinden devam edecek olursak, bu rasyonel hesaplamalar Grotius-öncesi uluslararası hukuk uygulamasında daha aşikârdır. O dönemki esir uygulaması insancıl olma iddiasında dahi değildir. Daha ziyade parasal katkı sağlamak ve savaş giderlerini karşılayabilmek için esirlere iyi davranılmıştır . Görüldüğü üzere, savaş söz konusu olunca belli bir gerçekçiliğe dayanan kurallar ve uygulamalar her zaman olagelmiştir. Bununla birlikte bu iyi uygulamaların nedeni günümüzde daha fazla insancıl nedenlere dayanmaktadır.
Albay Draper’ın işaret ettiği üzere, savaş hukukunun insancıllaşması 19. Yüzyılın ortalarına doğru gerçekleşmiştir. Daha doğrusu bu süreç ilk olarak bu zamanda başlamıştır. Draper, bu durumu tuhaf bulmaktadır, çünkü “yeni bir seküler ahlak çeşidi” olarak betimlediği bu hareket, genel uluslararası hukukun dini veya doğal akla dayalı ahlaki sınırlama ve düzenlemelerinden kurtulup; daha pozitivist ve daha fazla devlet iradesinin ön plana çıktığı bir zamana denk gelmiştir .
İnsancıl hukukun kodifikasyonunda, devletlerin uygulamaya çalıştığı bu gerçekçi yaklaşım, savaşın meşrulaştırılmasına hiçbir şekilde hizmet etmeyeceği gibi savaşın menfi etkilerinin engellenmesi veya en azından azaltılmasına katkıda bulunmaktadır. Hatta bazı durumlarda belli bir taraf bakımından savaşın kazanılmasına dahi katkıda bulunabilmektedir. Dolayısıyla, insancıl hukuka riayet aslında sadece şiddet döngüsünü kırmakta; çatışma sonrası barışın ve de düzenin, bir olasılık olarak dahi olsa, bir opsiyon olarak masada kalmasına hizmet etmektedir. Uluslararası insancıl hukukun bundan daha öteye giden bir amacı da olamaz. İnsancıl hukukun savaşları ve şiddeti ortadan kaldırmasına yönelik bir beklenti ise gerçekçi olmayacaktır.
Uluslararası ilişkilerde şiddetin yok edilmesi, anlaşmazlıkların sadece barışçı yollarla çözülmesi başka uluslararası hukuk dallarının konusudur. İnsancıl hukuk başlamış olan bir silahlı çatışma durumunda, şiddeti dizginlemekten başka bir amaca hizmet edemez. Şiddete hukuka aykırı olarak başvuran devletin askerlerine bile koruma öngörerek, insancıl hukuk meseleye olan soğukkanlı yaklaşımını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla, bu hukuk dalının uluslararası camiada kuvvet kullanımının meşrulaştırılmasına hizmet ettiği iddiasına katılmamız mümkün değildir . Biraz daha açarsak; insancıl hukuk ancak ve ancak kuvvet kullanma süreci başladıktan sonra devreye girer; yani bir kuvvet kullanma hadisesi her zaman için insancıl hukuku öncelemektedir. İnsancıl hukukun ise kendi uygulamasından daha önce gerçekleşen bir olayı mümkün kılması veya onu meşrulaştırıyor olması mümkün değildir.

İnsancıl hukukun meşrulaştırdığı (kişisel ölçekte) kuvvet kullanmalar bir anlamda söz konusudur. Bu, bir şekilde başlamış olan çatışmalarda yer alan ve savaşan imtiyazlarına sahip kişilerin, hukuka uygun askeri eylemlerinden dolayı yargılanamayacak olmalarıdır. Bunu silahlı çatışmanın meşrulaştırılması olarak görmek kesinlikle doğru değildir. Silahlı çatışmaların meşruiyetini belirleyen jus ad bellum hükümleridir. Bu hükümler bireysel değil devletler platformunda işleyen, işlev gören kurallardır. Hâlbuki insancıl hukuk daha ziyade bireysel düzlemde çalışır ve bir savaşanın, bir askeri karar alıcının, çatışmalar esnasında uyması gereken kuralları ortaya koyar. Bu kurallar, o ilgili savaşanın bağlı olduğu devletin, jus ad bellum’a göre haksız olarak savaş başlatmasına bağlı olarak değişecek değildir. İnsancıl kurallar herkes için aynıdır. Daha ziyade bireysel seviyede çalışan bu kuralların savaş kurumunu meşrulaştırması ise mümkün değildir. Muharip imtiyazı söz konusu olmasaydı, savaşı başlatan eylemde bulunan ve dolayısıyla jus ad bellum’u ihlal eden devletin askerleri, hukuka aykırılıktan dolayı ceza alacakları için, asla teslim olmama yoluna gidecekler ve böylelikle savaş daha uzun ve daha şiddetli bir hal almış olacaktı. Netice itibariyle insancıl hukuk sırf bazı askeri eylemleri, hukuk kurallarına aykırı olmamak koşuluyla, kovuşturulması gereken eylemler olarak görmemesinden ötürü, savaşı meşrulaştıran bir unsur olarak görülemez. Bilakis bu metodu ile şiddetin artmasını engelleyen bir mantığa sahiptir. Bu aslında gayet gerçekçi ve de mantıklı bir harekettir ve nedenlerini de yukarıda ifade ettik. Bu gerçekçiliğin sebebi, insancıl hukukun insancıl olmanın yanı sıra gözettiği bir başka belirleyici değere daha sahip olmasıdır ki o da askeri gereklilik ilkesidir. Şimdi bu ilkeyi daha yakından inceleyeceğiz.

ASKERİ GEREKLİLİK İLKESİ
İnsancıl hukukun belki de tek temel ilkesi (yahut başlangıç noktası) savaşan tarafların “savaş araç ve metotlarının seçiminde herhangi bir şekilde kısıtlanmamış bir hakka” sahip olamayacakları kuralıdır. Bu kural “Sınırlama İlkesi” olarak da adlandırılır. Sınırlama ilkesi, insancıl hukukun varlık nedeni ve de açıklayıcı öğesidir. Bu kural Lahey Savaş Yönetmeliği 22. maddesinde ve I. Ek Protokol’ün de 35. maddesinde de yinelenmektedir. Aşağıda inceleyeceğimiz ilke de aslında bu ana kuralın somutlaştığı ve uygulamaya uygun hale geldiği ilkelerden biri olmaktadır . Yukarıda işaret edilen bütün bu rasyonel ve gerçekçi gelişim süreci sonunda ulaşılmış prensiplerden askeri gereklilik ilkesi yapılageliş mahiyetini kazanmış, insancıl hukukun temel bir hükmü haline gelmiştir .
Bu ilke de, tıpkı parçası olduğu uluslararası insancıl hukuk gibi, insanlığın temel değerlerinin tahribini engellemek amacındadır. Nihai amacı, Kantçı bir yaklaşımla, savaş sonrası dönemler için barışın, en azından bir olasılık olarak önünü açmaktır. 1899 Lahey Kara Savaşı Sözleşmesi’nin dibacesinde mevcut bir hükme göre ilgili sözleşme hükümleri “askeri gerekliliklerin izin verdiği ölçüde, savaşın kötü etkilerini azaltmak isteğiyle” öngörülmüştür .
Askeri Gereklilik, William Downey Jr. tarafından “(b)azı tedbirlerin askeri kumandan tarafından hiçbir gecikmeye yer bırakmayacak şekilde kararlaştırılmasına duyduğu ihtiyacıdır. Bu tedbirler düşmanın, düzenlenmiş ve de savaş hukuk veya yapılageliş tarafından da yasaklanmamış şiddet vasıtalarıyla, tamamen teslim olmasına icbar zorlanması için vazgeçilmez olan tedbirler” şeklinde tanımlanmıştır .
List davasında Nürnberg Mahkemesi askeri gerekliliği şöyle tanımlamaktadır:
“Askeri gereklilik, savaşan bir devletin, savaş hukuku kurallarına tabi kalmak kaydıyla, düşmanının tamamen teslim olmasını mümkün olan en az can, zaman ve para kaybı ile sağlaması için her türlü ve miktarda kuvvet kullanmasına izin vermektedir” .
Bu ilkeyi tanıma kavuşturan ilk hukuk metinlerinden birisi de, Alman kökenli Amerikalı hukukçu Francis Lieber tarafından hazırlanan Lieber Yasası’dır (Lieber Code).
Bu Yasa, Amerikan İç Savaşı’nda uygulanması amacıyla hazırlanmıştır ve 14. Maddesinde askeri gereklilik ilkesini tanımlamaktadır. Yasa’nın tanımına göre:
“Medeni milletlerce anlaşıldığı şekliyle askeri gereklilik, savaş amaçlarına ulaşılması için vazgeçilmez olan ve modern savaş hukuku ile savaş teamülüne göre de hukuka uygun olan tedbirlerin gerekliliği…” anlamına gelmektedir .
Yasa’nın 15. Maddesine göre; silahlı çatışmalara katılan kişiler, bu nedenden dolayı birbirlerine ve Tanrı’ya karşı sorumluluk sahibi olan bireyler olma özelliğinden sıyrılamazlar. Ahlaki yükümlülükleri devam etmektedir. Yasa’nın 16. maddesiyle de askeri gereklilik hallerinin zalimce eylemleri mubah hale getirmeyeceği düzenlenmiştir. Bu maddede ayrıca, yine Kant’ı hatırlatır bir şekilde, “barışa dönüşü gereksiz yere zorlaştıracak saldırgan eylemlerin” askeri gereklilik içinde düşünülemeyeceği de tespit edilmiştir.
Bu ilkenin günümüzdeki anlamına göre, savaş sırasında düşmanın kısmen veya tamamen kontrol altına alınabilmesi hedefiyle, düşman silahlı kuvvetlerinin zayıflatılması için gerekli olan kuvvetten fazlasının kullanılması yasaktır. Bu ilkenin uygulanması her zaman bugün anlaşıldığı şekilde olmamıştır. Askeri gereklilik eski zamanlarda, savaşan taraflara verilen bir açık çek olarak algılanmış, tarafların her türlü şiddet eylemini, herhangi bir kısıtlamaya tabi olmadan gerçekleştirmelerinin yolunu açmıştır. Her şeyi mubah olarak algılayan anakronik bir askeri ethos ile bu barbarca hareketler dahi hukuka uygun kabul edilmiştir. Bu çağdışı ve geride bırakılmış anlayış sonucunda askeri gereklilik, şiddeti arttırıcı, onu meşrulaştırıcı bir rol oynamıştır.

Bu eski anlayışta, düşman orduların mücadelesi sırasında rakibe herhangi bir şekilde zarar vermesi beklenen her türlü tedbirin alınması meşru görülmüştür. Bu günümüz hukukuna ters yaklaşıma göre, bir askeri eylemin zafere herhangi bir somut katkısı olması beklenmez ve sadece “yardımda bulunması” dahi yeterli görülür. Böylesi bir uç düşüncenin kabul edilmesi aslında insancıl hukukun işlevsiz bir hale getirilmesi sonucunu doğuracaktır . Günümüz uygulamasında ise düşmanın zayıflatılması amacı için gerekli olan kuvvet oranının tespiti ve bu üst sınırın üzerine çıkılmaması savaşan taraflardan beklenmektedir. Dolayısıyla günümüz uygulamasında askeri gereklilik aşırıya kaçan şiddet eylemlerinin engellenmesine hizmet eden bir hal almıştır.

İnsancıl hukuku ihlal ettiği iddia edilen tarafın, söz konusu ihlale yol açan eylemin askeri gereklilikler neticesinde gerçekleştirildiği ve dolayısıyla eylemin hukuka uygun olduğu iddiasında bulunması kuvvetle muhtemeldir. Dolayısıyla bu kadar merkezi önemi haiz askeri gereklilik ilkesinin, insancıl hukukta hangi durumlarda kullanılabileceğini tespit etmek elzemdir.
Bir düşünceye göre, askeri gereklilik insancıl hukukun bünyesinin doğal bir parçasıdır. Bu nedenle her türlü insancıl hukuk hükmü bir askeri gereklilik kaydı altında yorumlanmalıdır. Günümüz için baskın görüş olduğu artık iddia edilemeyecek olan bu yaklaşım gereğince, ister yapılageliş özelliği bulunsun isterse bir sözleşme hükmü olsun, her türlü insancıl hukuk düzenlenmesini görünmez mürekkeple yazılmış bir askeri gereklilik istisnasıyla yorumlamak ve uygulamak gerekmektedir. Bu düşüncenin taraflarına göre, insancıl hukuk belli bir realizmi bünyesinde bulundurmak ve devletlerin meşru askeri kaygılarını da göz önünde bulundurmak zorundadır. Eğer bu kaygılar göz ardı edilirse hükümlere riayetin tehlikeye sokulması söz konusu olacaktır.

Buraya kadar öne sürülen fikirlerde belli bazı doğruların, en azından tarihi olarak var olduğunu, bunlara tarihi bir tespit olarak, karşı çıkmanın çok da mümkün olmadığını hatırlatmalıyız. Ancak günümüzde uygulanan insancıl hukukun bazı hükümlerinin mutlak olarak düzenlenmiş olmasını da göz ardı edemeyiz. Dolayısıyla günümüz uygulaması için bu görüşün uygulanan hukuku yansıttığını iddia etmek kolay görünmemektedir. Total bir yasak olarak kabul edilen işkence yasağını örnek olarak ele alırsak, eski kuramın temsilcileri bu yasağın da belli bazı şartlar altında delinmesi gerektiğini kabul edebilecektir. Hâlbuki günümüz anlayışında bu yasak, herhangi bir istisnaya yer vermez şekilde yorumlanmakta ve tanınmaktadır. Demek oluyor ki, içeriğinde gereklilik sınırlamasına yer versin vermesin, tüm insancıl hukuk hükümleri için bu “askeri gereklilik” sınırlaması geçerlidir önermesi birçok insancıl hukuk hükmü için günümüzde reddedilmektedir.
Burada hatırlatılması gereken önemli bir olgu da insancıl hukukun kendine özgü kodifikasyon tarihidir. Gerçekten de bu hukuk dalı yaşanılan savaş ve çatışma tecrübelerinin ışığında geliştirilmiş ve evrime tabi tutulmuştur. Birçok (merkezi önemi haiz) insancıl hukuk sözleşmesi de bu çatışmaların hemen ardından çok uzun bir zaman geçmesine izin verilmeden, yani savaşların tecrübeleri daha tazeyken hazırlanmış ve imzalanmıştır. Dolayısıyla taraf devletlerin, bu meşru askeri gereklilik kaygısına hazırlık çalışmaları ve imza aşamasında yeterli önemi atfettiklerinin kabul edilmesi gerçekliğe daha uygun düşecek bir yorum tarzı olacaktır. Yani bu hükümlerin daha kodifiye edilmesi aşamasında, askeri gereklilik kaygısı hukuki hesaplamanın içine enjekte edilmiş ve yapılan değerlendirmelerde yerini almıştır. Eğer bu değerlendirme sonucunda şekillenen metnin içerisinde askeri gereklik kaydına yer verilmemiş ise tarafların söz konusu hukuk maddesi tarafından düzenlenen konuda askeri gerekliliği bir sınırlama veya bir istisna olarak görmek istemedikleri sonucuna varmak mantıklı olacaktır. Bu nedenle, askeri gereklilik istisnasını kesin olarak içermediğini tespit edebildiğimiz insancıl hukuk hükümleri için askeri gereklilik kabul edilebilir bir ihlal nedeni olarak görülemez.

Yine bazı düzenlemelerde askeri gereklilik kaydının varlığını gözlemlemekteyiz. Ek Protokol’ün 51. maddesinin 5. fıkrasının b bendi, bu konuda iyi bir örnek olarak sunulabilir. Bu bende göre, “Kazara sivil yaşam kaybına, sivillerin yaralanmasına, sivil hedeflerin zarar görmesine ya da bunların hepsine neden olması beklenen ve tahmin edilen somut ve direkt askeri avantaj ile çok ilişkili olacak olan bir saldırı” hukuka aykırı sayılmalıdır. Sivil şahısların hayatlarını kaybetmeleri, görüldüğü üzere hedeflenen askeri fayda ile neden olunan kayıpların orantısız olduğu durumlarda hukuka aykırı kabul edilebilecektir . Orantısızlığın olmadığı durumlarda ise bu saldırılar hukuka uygun olacaktır. Burada elbette belirleyici olan askeri faydanın büyüklüğü olmaktadır. Demek oluyor ki, bu fayda büyüdükçe, bu madde tarafından hukuka uygun addedilen sivil can kaybı da büyüyebilmektedir.

12 Ağustos 1949 tarihli IV. Cenevre Sözleşmesi’nin 53. maddesi de askeri gereklilik şartını içeren bir hükümdür. Bu maddeye göre, işgal eden devlet; şahıslara, devlete ait menkul veya gayrimenkul malları, ancak askeri operasyonların “kesin bir şekilde gerekli” kıldığı hallerde imha edebilir. Burada görüldüğü üzere, daha da kısıtlayıcı bir askeri gereklilik kavramı kabul edilmiştir. Artık kesinlikle gerekli olmayan mal imhasının hukuka aykırı olacağını kabul etmek gerekecektir. Yine korunan malın mahiyeti de, sahibinin devlet mi yahut hükmi veya gerçek şahıslar mı olduğunun bu madde ile pek bir önemi kalmamıştır.
Ancak Betsy Baker’ın da hatırlattığı üzere 53. madde kendi bünyesinde bir takım sınırlandırıcı özellikleri bulundurmaktadır . Bu madde, sadece işgal durumunun söz konusu olduğu durumlarda ve işgal edilen topraklarda uygulama bulacaktır. Dolayısıyla bir savaşan devletin, düşmanına veya düşman devlet vatandaşına ait malların imha edilmesinde kesin olan bir askeri gerekliliği araması gerekli değildir.

Netice itibariyle, taraf devletler bazı hükümler için askeri gereklilik kaydını lüzumlu atfetmekteyken, bazıları için bunu gerekli görmemektedir. Bir insancıl hukuk hükmüne apaçık bu ilkeyi sokan devletlerin, bazı maddelerde bundan feragat etmelerini, bu devletlerin bu maddelerce düzenlenen hukuki müesseseleri ve öngörülen korumayı, bu ve benzeri kayıtlar ile sınırlandırmak istemedikleri şeklinde yorumlanması bize de makul görünmektedir. Sonuç olarak askeri gereklilik kaydını, insancıl hukukun her yerinde gören, bu hukuk dalının her düzenlemesini askeri gereklilik gözlüğüyle değerlendirmeyi tavsiye eden yaklaşıma katılamıyoruz.
Bizim de katıldığımız görüşe göre, insancıl hukuk hükümlerinin hepsi, askeri gereklik ilkesine yapılan zımni bir atıfla toptan kısıtlandırılamaz. Bu yaklaşıma göre, bazı insancıl hukuk emir ve yasaklarının “mutlak” olarak algılanması gerekmektedir. Askeri gereklilik özrü ile kısıtlanabilecek durumlar, tıpkı yukarıda örnek olarak verdiğimiz madde hükmü gibi, ancak ilgili sözleşme hükmünün bu kaydı taşıması halinde mümkün olabilecektir. Bu modern yaklaşıma göre, ihlali tartışılan hükmün kendi bünyesinde askeri gereklilik istisnasını taşımaması halinde bu ilkeye dayanmak ve hükmün uygulamada kayıt altında uygulanmasını talep etmek mümkün gözükmemektedir . Aynı görüşü paylaşan Kempen ve Hillgruber’a göre “uluslararası insancıl hukuk zorunluluk hali-geçirmez (notstandsfest) bir yapıdadır ve “askeri akıl” zaten insancıl hukuk hükümlerinin yapılışı sırasında dikkate alınmıştır .
Askeri gereklilik ilkesinin, uluslararası insancıl hukukta oynadığı rol ve bu rolün önemi hakkında fikir ileri sürenler, bu ilkenin tamamen güvenilir bir mekanizma sunmaktan uzak olduğu görüşünü de seslendirmiştir. Buna göre bir gerçek olayda, askeri kurum ve personelin, önünde bulunan hadisede mevcut askeri gerekliliği çevresel koruma veya diğer kaygılara göre çok daha önemli bulacağıdır . Bunun neticesinde bu diğer menfaatler çok kolay bir şekilde savaşın gerçekliğine kurban edilebilecektir. Neticede bu ilke, tamamen ve iyi niyetle gözetilmediği takdirde, sadece sanal bir koruma sağlamaktan öteye gidemeyecektir. Bu da dar yorumlamanın ve sadece zikredilen yerlerde askeri gerekliliğe izin vermenin nedenlerinden biridir.

ASKERİ GEREKLİLİK İLE İLGİLİ ULUSLARARASI MAHKEME KARARLARI
Askeri gereklilik konusuyla ilgili mahkeme veya tahkim kararlarına verilecek ilk örneklerden birisi Hardman Davası’dır . İngiliz vatandaşı olan Hardman’ın Küba’nın Siboney şehrindeki evi, 1898-1899 İspanyol-Amerika Savaşı nedeniyle adada bulunan ABD askerleri tarafından yakılmıştır. Bunun üzerine, Hardman’in maddi kaybının tazmini için vatandaşı olduğu devlet olan Büyük Britanya devreye girmiştir. ABD bu talebi reddetmiştir. ABD tezine göre, Küba adasında o an için bir savaş durumu söz konusudur ve ilgili ev ve diğer evlerin yıkılmasının esas sebebi salgın bir hastalığın varlığı ve bu hastalığın yayılmasının önlenmesinin istenmesidir. ABD’ye göre, Ordunun sağlığını korumak için özel mülkiyetin tahrip edilmesi askeri gereklilik söz konusu olduğunda hukuka uygun görülmelidir . Tahkim Heyeti’ne göre, savaşın o günkü şartları altında Siboney’in işgali askeri gereklilik olarak görülmelidir. Yine, Siboney’deki kötü sağlık koşulları nedeniyle önemli tedbirler alınmasının gerekli olduğu apaçık ortadadır. Bu nedenle Büyük Britanya’nın talepleri Tahkim Heyeti tarafından reddedilmiştir .
Askeri gereklilik ilkesinin bir savunma olarak sunulduğu davalardan bir diğeri de Peleus Davası’dır . Bu davada, Alman denizaltı komutanı olan Eck ve mürettebatından dört görevli daha yargılanmış ve suçlu bulunmuştur. Eck’in komutasındaki denizaltı, düşman devletlere ait ticari bir gemi olan Peleus’u batırmıştır. Bunu takiben, denizde hayatta kalma mücadelesi veren Peleus mürettebatı Eck’in emirleri doğrultusunda beş saat boyunca makineli tüfek ve el bombası kullanılarak öldürülmeye çalışılmıştır. Bununla beraber, üç kişi sağ kalmayı başarmıştır. Kaptan Eck ve diğerlerinin savunmasına göre bu kişilerin sağ kalmasına göz yumulamazdı. Böylesi bir hata denizaltının güvenliğini tehlikeye atmak olurdu. Dolayısıyla batmadan kurtulan Peleus mürettebatının öldürülmesi askeri gereklilik olarak nitelendirilmeli ve Eck ve ekibi beraat etmelidir.

Mahkeme, yaptığı değerlendirmede bu savunmaya katılmayarak, denizaltının güvenliği için daha iyi ve gerekli olanın askeri eylemden hemen sonra ve hızlı bir şekilde orayı terk etmek olduğuna işaret etmiş, tam beş saat boyunca yüzeyde kalarak kişileri öldürmenin askeri bir gereklilik olarak görülemeyeceğine işaret etmiştir . Görüldüğü üzere mahkeme burada kuramsal olarak askeri gereklilik savına dayanılmasına karşı çıkmamış; sadece olayın öznel şartları ışığında bu savunmanın doğruları yansıtamayacağına hükmetmiştir. Demek oluyor ki gerçekten askeri gereklilik söz konusu olsaydı, ilgili mürettebatın beraatına dahi hükmedilebilirdi. Böylesi bir durumla karşılaşılmıştır. Alman Bismarck gemisinin batırılmasını takiben, bölgede bulunan H.M.S. Dorsetshire ve H.M.S. Maori gemileri, kendilerine yakın bir denizaltı periskobu gördükleri zannıyla, denizdeki gemicileri kurtarma işlemine son vererek, olay yerini hızlı bir şekilde terketmiştir. Öğretide buradaki eylemin askeri gerekliliğin varlığı nedeniyle hukuka uygun olduğuna işaret edilmektedir .
List and Others davasında , Alman General Lothar Rendulic de Norveç’te uyguladığı yıkım ve imha taktiklerinden dolayı yargılanmıştır. Söz konusu davada, Rendulic’in çevreye verdiği zarar aşikârdır ve yine o günün objektif şartlarının sonradan değerlendirilmesi neticesinde kullandığı yıkım taktiklerinin herhangi bir askeri faydasının da olmadığı tespit edilmiştir. General Rendulic, savunmasında eylemlerini ve yarattığı yıkımı kabul etmiş ancak bu eylemleri gerçekleştirmesindeki en büyük etkenin Rus güçleri tarafından takip edildiğine inanması olduğunu ifade etmiştir.
Nürnberg Askeri Mahkemesi vermiş olduğu kararında, bu yıkımı haklı çıkaracak herhangi bir askeri gerekliliğin mevcut olmadığına hükmetmiştir . Bununla birlikte Mahkeme, hatalı dahi olsa Rendulic’in bu taktiklerin Alman birliklerine askeri fayda sağlayacağına gerçekten ve samimi olarak inandığını belirtmiş ve bu nedenle beraatına hükmetmiştir. Mahkemenin Rendulic kararının altında yatan mantığa göre, yargılanan kişinin eylemlerini gerçekleştirdiği zamanki algılaması, o kişinin suç işleyip işlemediğinin tespiti sırasında dikkate alınmalıdır. Mahkeme’nin düşüncesine göre, Rendulic’in savaş sırasındaki algılaması onu iyi niyetli bir şekilde askeri gereklilikler sonucu mecbur kalınan bir eylemde bulunmak zorunda kaldığı düşüncesine itmiştir.
Daha yakın zamanlara geldiğimizde, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (EYUC) tarafından verilmiş bazı kararların da “askeri gereklilik” ilkesi hakkında olduğunu görmekteyiz. EYUC, verdiği kararlarda askeri gerekliliğin tanımını yapma gayretine girişmediği gibi, bu konuyu uzun uzadıya tartışmayı da gerekli görmemiştir .

Galiç kararında EYUC, sivillerin doğrudan hedef alınmasını yasağının mutlak olduğuna işaret ederek, bu gibi eylemlerin askeri gereklilik düşüncesiyle tecviz edilemeyeceğine hükmetmiştir . EYUC bu kararıyla insancıl hukukta askeri gereklilik ilkesinin uygulanması gereken bir kural olduğuna işaret etmekle kalmamış, uygulamanın nasıl olacağını da tespit etmiştir. Uygulama, mutlak olarak düzenlenmiş yani gereklilik ve benzeri kaygılarla kayıt altında alınmamış kurallar için söz konusu olmayacaktır. Yalnız kendi bünyesinde açık veya zımni olarak sınırlama içeren hükümler için askeri gereklilik ilkesinin uygulanması mümkündür. Böylelikle EYUC, günümüzde kabul edilen düşünceyi de bir kez daha ifade etmiş ve bu yaklaşımı teyit etmiştir.

SONUÇ
Askeri gereklilik, incelenen mahkeme ve tahkim heyeti kararlarının da tespit ettiği üzere, insancıl hukukun önemli ilkelerinden birisidir. İnsancıl hukukun gözetmesi gereken denge için kendisinin ihtiyaç duyduğu bir ilkedir. Bu ilke, insancıl hukuka riayeti güvenceye alan gerçekçiliğin de kaynağıdır. Bu ilkenin aynı zamanda, meşru güç kullanmayı meşru olmayan şiddetten ayıran “şiddeti sınırlayıcı” bir etkisi de vardır.
Günümüz insancıl hukukunda bu ilkenin uygulanması için ilgili insancıl hukuk düzenlemelerinde bu ilkeye atıf yapılmış olması gerekir. Böyle bir atıf mevcut değilse, askeri gerekliliğin bir sav olarak öne sürülmesi mümkün değildir. Böylesi durumlarda o insancıl hükümler mutlak olarak uygulanmalıdır. Bu katı yorum, şimdiye kadar her türlü hukuk ihlalini meşru göstermek için kötüye kullanılmış bu ilkenin, aslında şiddeti sınırlamak olan amacına hizmet etmesine yardımcı olacaktır. Doktrin ve uygulama da bu yorumu desteklemektedir.

Feyyaz Dostum

Hakkında: Feyyaz Dostum

Her hususta bilgi, her hususta kazanç demektir. 1987'den beri...

Yazarın tüm yazılarını görüntüle

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir